Licitar ou Prorrogar: o entendimento da ANEEL frente às recomendações do TCU

O Leilão de transmissão nº 2/2024 (“Leilão”), o qual divulgamos recentemente, foi objeto de análise pelo Tribunal de contas da União (“TCU”). Trata-se de um marco inédito dessa modalidade de leilões, considerando que será o primeiro realizado sob a égide do Decreto Federal 11.314/2022 e, assim, contemplar tanto instalações de transmissão novas quanto instalações já existentes, cujas concessões estão próximas do prazo de vencimento.

Por meio do Acórdão nº 1.637/2024 – Plenário, o TCU (i) entendeu que a ANEEL atendeu aos requisitos legais para a realização da desestatização relacionada ao Leilão, notadamente os descritos na Instrução Normativa TCU nº 81/2018 e (ii) recomendou que a Agência examinasse, em seu juízo de conveniência e oportunidade, eventual necessidade de formalizar por meio de estudos conclusivos a opção pela realização de licitação ou prorrogação dos contratos vincendos de concessão.

A possibilidade de realizar a repactuação de contratos de concessão, hipótese na qual se inclui a prorrogação, é recente no entendimento da jurisprudência nacional: a esse respeito, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) se manifestou nos autos da ADI 7048, ocasião em que reconheceu a possibilidade de prorrogação antecipada dos Contratos de Concessão do serviço de transporte coletivo intermunicipal no Estado de São Paulo. Para tanto, o STF elencou a necessidade de obediência a determinados requisitos: (a) exigência de licitação prévia e da vinculação ao instrumento convocatório; (b) prorrogação por prazo não superior ao originalmente admitido no Contrato; (c) discricionariedade da prorrogação, e (d) comprovação da vantajosidade da prorrogação antecipada para a Administração. Na mesma linha, o TCU, em resposta à Consulta formulada pelo Ministro de Estado de Portos e Aeroportos e pelo Ministro de Transportes, entendeu que a desistência de processos de relicitação pode ser consensualmente convencionada, desde que observados uma série de requisitos elencados no Acórdão 1.593/2023 – Plenário, o que possibilita a repactuação dos termos originalmente contratados.

Nesse sentido, a recomendação do TCU para que a ANEEL justifique qualquer de suas opções mediante a realização de estudos conclusivos alinha-se com o entendimento jurisprudencial mais recente, que preza pelo interesse público, pela vantajosidade e pelo atendimento aos usuários de serviços públicos.

Não obstante a recomendação, a ANEEL optou por não realizar ou publicar estudos que justificassem a realização de nova licitação, apresentando apenas breves considerações no sentido de que o Decreto 11.314/2022 estabeleceria a licitação como regra e a prorrogação como exceção, devendo ser aplicável apenas em caráter excepcional.